本文依據4月20日《天揚微課 |?營改增下，企業法律風險與防范全解密！》老師語音進行問題整理。登陸www.chanshizongbu.com可查看全部視頻課程內容。

?

?

【問題1】

以集團公司資質中標的工程，若以簽訂總分包合同方式建立抵扣鏈條，如何才能最大程度解決與現行有關建筑法方面的沖突？

?

答：通過課前預習，大家可能初步了解了我國法律對轉包、分包的規定及界定。

?

根據建筑法、國務院《建設工程質量管理條例》的規定，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

?

違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

?

通過對以上法律規定解讀可知，在建筑施工領域，我國法律有三種界定：

?

第一是對借用資質、掛靠（僅指建設工程施工領域）、轉包的界定是非法的，非法的概念就是絕對違法；

?

第二，對專業分包是有條件許可的，專業分包許可的條件是：（1）承包合同有約定或業主書面同意；（2）非主體性工程；（3）專業分包單位有資質。但從實際操作角度看，這個條件相當苛刻，尤其是對土建類項目，一般的專業分包能做到一條就不錯了。

?

第三，對勞務分包是允許的，但條件是有勞務資質，而且法定的13類勞務資質與承包范圍必須對應匹配。否則也會構成違法分包。

?

了解了以上法律規定，就可以看出，以集團公司中標項目，若分包給分公司，沒問題，但基本上分公司只是投標用，不具有施工實力；分包給子公司，因各屬獨立法人，建筑法不允許，分包給集團外的其他公司，法律也不允許。

?

必須指出的是，這種不允許不是增值稅體制下才不允許的，營業稅體制下同樣不允許的，建筑法97年頒布，國務院條例2000年公布，至少那時就不允許轉包、分包了，所以以前法律不允許。

?

大家都作了那么多年，現在增值稅體系下估計還得這么做，只不過營業稅沒有抵扣環節，不要求三流合一，稅征部門只查驗發票本身，總包分包間為規避檢查掩人耳目可以不簽合同，簽陰陽合同，合同可以不入賬，但增值稅體系下對合同的要求多了些，要求合同、資金必須與實際經濟運行方向匹配。

?

但根據我個人理解，一是總分包模式與建筑法的沖突與矛盾是根本性的，誰都不可能完全規避，二是對建筑行業大面積存在的分包，尤其是集團內的分包，只要稅務能過，只要不出安全質量大事故，行政執法檢查一般不會過多干涉，否則整個行業會出現難以想象的災難性后果。

?

所以，這個問題的結論是該分包還得分包、該抵扣還得抵扣，要想做到完全合法，幾乎不可能。

?

【問題2】

如何解決總包主體和分包主體不一致所產生的抵扣難題？

?

?

答：增值稅體系下，抵扣鏈條的主體必須與合同主體嚴格的完全一致，公章名稱、發票與所屬法人差一個字都不行，指揮部、項目部因不具有營業執照，這類名稱簽訂的合同都不能進入抵扣鏈條。

?

所以要解決這個問題，實現進項稅合法抵扣，就有必要對原來的集團、集團指揮部、子公司項目分部的管理模式進行形式上的調整，比如簽訂合同時可否把行政章和合同專用章分開，簽訂對上報告、發文或其他法律文件用指揮部行政章。

?

但涉及支付抵扣的，為了實現合同流、發票流、現金流、貨物流完全一致，可否采取法人合同專用章統一簽訂制度，亦或可以設想（只是設想，有待于實踐檢驗）刻制多枚有編號順序的合同專用章（比如合同專用章1.2），對應相關的局指項目使用。

?

這些建議是否可行，有待于印章管理部門拿出意見后與國稅、甚至公安印章刻制部門溝通后再去決定是否合適及可行。合同簽訂模式也可以采取各集采平臺、招標平臺統招統談，實際入賬的各局、子公司法人統一簽訂對應的合同模式。

?

?

【問題3】

營改增后“主材甲供”將成為甲乙方爭奪的焦點，合法嗎？

?

答：營業稅體系下主材是否甲供甲方也不是太在乎，但增值稅由于涉及進項抵扣，所以主材必將成為“必爭之地”。

?

從法律層面看，建筑法第二十四條　提倡對建筑工程實行總承包，第二十五條規定，按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。

?

所以，說是總承包，如果連材料費都不包括，怎么才能算得上總承包呢？還有，一旦發生質量事故，可能涉及材料質量問題，甲方的材料乙方使用，就必然會在材料商、業主、施工單位之間發生扯皮，責任后果往往很難界定。

?

所以建筑法的立法環境下，在營業稅時代，主材是否甲供對雙方都不是問題，可以通過協商解決。

?

但營改增后由于涉及巨大的稅務籌劃利益，可能會出現建設工程勞務化得傾向，國家如果不出臺文件干預，建筑市場是賣方市場，承包商們很難和甲方平等協商，勢必很受傷，甚至可以說雪上加霜。

?

但歸根結底，雖然總承包應該包工包料，但這是法律沒有強制的領域，是否甲供還是取決于商務談判地位。

?

【問題4】

轉包、大包、分包、勞務分包等行為是合法的嗎？

?

答：答疑第一條已經說過了，根據建筑法和建設工程質量管理條例的規定，借資質，哪怕是集團內部橫向豎向借資質是非法的，掛靠是非法的，轉包是非法的，盡量不要做，專業分包是有條件合法的，勞務分包如有資質匹配一般是合法的。

?

【問題5】

營改增的“專業分包”鏈條怎么建立？

?

答：剛剛已經談過專業分包合法性的問題，所以說如果專業分包不可避免，除稅收籌劃本身應考慮的問題外，法律方面的分析可以分為兩種類型：

?

第一是土建施工，雖然承包模式很難合法，但只有經濟行為與發票一致，只有規避了代開、虛開增值稅專用發票的刑事法律風險就行了，至于分包模式行政違法風險，可能會小很多，而且我個人估計稅證部門不大可能判研分包本身的合法性問題。

?

第二是房建施工，因為總包單位基本上只做主體部分，其他包括樁基、土方、門窗、電梯、防水、保溫、綠化、等等均可以分包，甚至勞務分包的13個資質也主要是針對房建的，所以房建分包合法化相對容易，多數不牽扯主體工程，只要主要注意資質即可，當然大合同有約定或業主同意更好啦，即便業主不同意，也是小的瑕疵，不是太大問題。

?

當然，勞務分包大多數可能達不到一般納稅人規模，合法也無法抵扣，這就不是法律問題了。

?

【問題6】

與業主合同允許中標方將工程主體分包給其控股的、全資的子公司，這在建筑法上是否存在法律風險？如業主同意了，還能定義為違法轉包、分包嗎？

?

答：從現實情況看，如果集團不把中標工程分給工程公司而是自己干，沒有幾個集團是干的過來的，反之，工程公司如果不干集團的工程項目，大多數工程公司即便有很高的資質，也是吃不飽的，所以集團必須把工程分包給所屬子公司，這就是現實。

?

但是，法律即便不合理，在廢止前他也有法律效力，集團和子公司本來就是各自獨立的法人，即便業主合同允許分包給其子公司，這也是不合法的，憑什么集團內獨立法人之間就可以允許轉包而出了集團范圍就不行？這在法律上違反公平原則，道理上也說不通。

?

但我們面對的現實情況還有一條，就是只要業主不追究，還會有人管嗎？再者，建筑市場轉包分包普遍存在，建設、交通、水利、鐵路等行政執法部門也管不過來，對集團公司和子公司之間的這種內部分包模式也都是睜一只眼閉一只眼，只要不出事就不追究，出了事只要子公司有資質，一般也不過多追究。

?

【問題7】

掛靠、轉包、大包項目可不可以建立鏈條抵扣呢？

?

答：如前所述，在其他領域，掛靠可能是合法的，但在建筑領域，掛靠就是借資質，是非法的，不管集團內外都是非法的。

?

即便簽訂一個提點協議，也是見不得光的，營業稅體系下只要發票真實便問題不大，但在增值稅體系下，掛靠、轉包、大包要想建立抵扣鏈條，可能被迫簽訂假合同、有可能依附于中標合同主體（即被掛靠單位），然后化整為零，開具虛假發票來沖抵成本，套取利潤。

?

但這樣做在增值稅領域就可能涉及虛開發票的問題，風險極大，除此之外我想不到還會有其他的抵扣鏈條可以規避法律，也許大家有辦法。

?

【問題8】

是否有可能政府部門從法律的角度重新定義合法分包、轉包的定義，認定將工程轉包給其控股、全資子公司是合法的？

?

答：這個建議應該是非常合理的，也符合目前建筑市場的實際，但一來在法律沒有修改前，沒有任何政府部門，包括全國人大常委會、國務院，都沒有權利重新定義轉包、分包；

?

二來上邊第六個問題也說過了，憑什么集團內就可以，集團外就不行，這顯然違反公平原則。

?

還有，如果集團內哪天真可以了，那么以國人的智慧，一夜之間就可能通過代持股、陰陽合同等方式“加入”有資質的大集團，堂而皇之的實現轉包分包的合法化。

?

【問題9】

集團中標，將任務托管給子公司，或由子公司成立工區，將任務分給工區完成，也不簽訂合同，工區對子公司報表核算，這就是合理的分包和轉包，是否存在法律風險？

?

答：我的理解是集團對子公司不簽合同托管或分包是可以規避合法性的，但不簽合同無法建立抵扣鏈條，工區的錢是集團的資金，怎么合法流向子公司賬戶，這里好像有很大障礙啊，法律風險看似沒有了，實際可能更大了。

?

【問題10】

公司賬戶被查封了，其他企業賬戶能用嗎？

?

答：《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第六十五條規定，存款人使用銀行結算賬戶，不得出租、出借銀行結算賬戶。

?

同時根據最高人民法院《關于出借銀行賬戶的當事人是否承擔民事責任問題的批復》“出借銀行賬戶是違反金融管理法規的違法行為，人民法院應當依法收繳出借賬戶的非法所得并可以按照規定處以罰款，還應區別不同情況追究出借人相應的民事責任”。

?

最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第52條之規定：“借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”

?

所以單位和個人出借業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶都存在法律風險，發生糾紛時，將要承擔相應的法律責任。

?

所以，最好不要借用。也許可以開臨時戶等方式解決，這個各位都是財務專家，大家的辦法比我多。